ENGLISH 现在是:

image.png

热点关注

"不以使用为目的的恶意商标注册申请予以驳回"辩热点关注

时间:2020-11-19   出处:知识产权司法保护网  作者:  点击:

恳请停止错误的打压!!!

恳请及时纠正《商标法》!

——致国知局、知识产权界、司法界的公开信

  

尊敬的各位领导、各位学者、各位读者:

你们好!我们是一些在基层一线的商标代理工作者。近期国家知识产权局(国知局)就《商标代理管理办法(征求意见稿)》公开征求意见,故我们把意见在此公开递交,请各位阅读!

在2019年4月23日,第十三届全国人大第十次会议通过关于修改《商标法》的决定,其中,第四条增加内容:“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。”——首先,这是一个病句。让普通人来看,这句话如同商场里张贴的警告标语:“不是来买东西的小偷,要扭送派出所”——那么买东西的小偷就不管了吗? 样道理,是否其它以使用为目的的恶意注册申请就不管了呢?——答案肯定是否定的,任何形式的恶意行为都要给予打击(实际此处正确的写法应该类似“驳回恶意的商标注册申请,包括,,,,行为”,或者“驳回恶意的,,,行为”才对。因此,该条新增加条款犯了画蛇添足的毛病,是一个有逻辑漏洞的病句。当然,我们本次来信不只是为了这个问题,而更要向你们反映该条款背后的重大错误!我们告诉各位:上述条款违背了科学原则、违背了市场规律,根本经不起推敲、论证,它是阻碍经济发展的“绊脚石”——为何如此言重呢?请往下看:

在进入正文前,必须先向各位简单介绍一下目前我国商标交易产业的发展概况:
 众所周知,商标是市场主体(个人、企业)竞争的工具,在现今社会中发挥着越来越重要的作用。特别是在“万众创新”的时代,商标是很多市场的“准入证”,如果没有一些现成的商标,将会大大延误市场主体的发展计划。比如,目前热门的“天猫、京东、拼多多”等网络平台,就要求入驻的市场主体能提供现成的注册商标。但现实之中,大多数人还是在制订了投资项目之后才开始考虑要一个商标的,而我国申请商标的周期又漫长、曲折(实际在很多发达国家申请商标也是一个漫长的过程),一般顺利的话,需要十个月左右,不顺利的话则需要更长时间甚至还申请不下来,但对很多市场主体来说,时间就是金钱,效率就是生命,他们都想马上有个现成的“R”商标可投入使用,但他们连十天半月都等不及,遑论十来个月甚至于一两年,而此时商标卖家的出现,为他们解燃眉之急——不但为他们提供了百里挑一的机会,更让他们最快可在几小时就拥有一个注册商标,所以说,商标卖家真正是为他们排忧解难,,,。上述这种买卖就是所谓的商标交易(或商标转让),在本世纪初开始出现,发展了十几年,目前在我国已经形成了一个产业。真可谓:

商标有买卖,万事开头快;商标无买卖,创业有障碍。

可以说,实际是商标“申请难”的局面催生出了商标交易这种市场,它是一种良性的供给补充,现在时代发展了,人们获得商标的途径呈多元化:可申请,可购买,可租赁——这些都是我国商标事业发展的新状态!是好事!如同现在人们出行有了飞机、火车、汽车的多种选择,极大方便。或者如同有的人愿花点钱去餐厅里享受现成的饭菜,有些想节省的人则自己买菜、下厨,这个在商标里来说就是:愿花点钱的人直接去买商标,即买即用,想节省的人则去申请,然后回去慢慢等待申请结果。

我国这种商标交易发展迅速,目前交易数量为每年十几万单——这可以理解为每年解决了十几万市场主体的商标难题(而且这个数字“十几万”是在每年不断增长之中),可以说,商标交易这个产业每年让十几万市场主体的发展增速,极大地提高了社会经济的发展效率,当然,也同时解决了这个产业链上几万从业人员的“饭碗”问题。综述可见,商标交易这个产业对社会经济发展有着不小贡献!立下了不小功劳!在这个行业中先后涌现出了很多相关企业,其中“明星”企业有两家:中细软集团、尚标知识产权集团——这两家集团公司十几年前就是以商标交易为主起家,即使现在发展成为了集团公司,但是商标交易依然是他们的核心业务,同时他们分别还是中华商标协会的第四届副会长单位、理事单位除此之外,商标交易行业还有很多知名公司,如:重庆猪八戒公司、汇洁网、鱼爪公司,,,等等。这里得特别强调一下:商标交易也是属于知识产权交易的范畴。国知局历来也是支持包括商标交易在内的知识产权交易行业的发展,比如,2019粤港澳大湾区知识产权交易博览会,里面设有“商标专场”,涉及大量商标交易活动,而且国知局副局长何志敏出席并且发言,同时也参观了尚标集团公司的展位。      

同时,据媒体报道,本届交易会实现专利和商标交易金额共计14.86亿元(如图)。

截屏2020-11-19 22.22.14.png

另外,在一些官方的知识产权交易平台,也有针对商标交易的服务。如:

截屏2020-11-19 22.12.17.png

 

再大家请看近期商标交易市场上的三个典型实例:

(1)2020年春节期间,国内“新冠疫情”开始,于是大量精明的企业跨界来生产口罩、消毒剂、洗手液、防护服之类相关疫情的商品,为了能及时投入生产,春节后刚几天,大量企业就四处紧急求购这些相关类别的注册商标,于是导致商标交易市场上相关口罩、消毒剂、洗手液、防护服类的商标销量大增,以至于出现供不应求的局面,,,。

(2)国家公安部交管局通知自2020年6月1日起在全国开展“一盔一带”安全守护行动,导致市场头盔产品热销,供不应求,全国各地厂家突击加班加点生产头盔,于是,商标市场上求购头盔商标的厂家突然大增,以至于头盔注册商标突然地热销起来,,,。

(3)国内商标交易市场,大量低价25类服装商标涌现,商品齐全的服装商标,大量中介价为¥1500元的低价商标涌现(还需要再加其它杂费,一般最低可以¥2000多元则可过户到客户名下),说实话,这种价格堪称“良心价格”了!它能使广大创业者、企业大大获益,毕竟目前找代理机构申请一个商标也需要1000元上下。以下是市场上某商标卖家的报价表截图:

截屏2020-11-19 22.13.04.png

 

 

420208月3日,恒大汽车举行“恒驰”六款车全球发布会,而其汽车商标“恒驰”也是通过商标交易方式从市场上获得的:

截屏2020-11-19 22.13.37.png

从上面这几个事例可知:

当今社会对商标的购买需求是大量、普遍存在的,而且以后将会越来越大,商标交易是当今社会经济发展迫切需要的一个有益产业。同时也可以看出,在市场规律调节下,商标的交易价格会趋于合理,有些交易价格会很低。

 而商标交易产业的发展又离不开另一个重要经济现象的支持:

为了便于本文的说明,我们先定义一种特别的经济现象:一些有创新思维的群体人员,他们自己构思设计了一些商标,在申请下证之后再转让(卖)给社会,本文称此种行为为“良性商标投资”(以区别后文将会提到的“恶意商标抢注”行为)。良性商标投资行为是我国近十几年来自然出现的一种经济现象,其本质是一种社会分工行为,也是一种文化发明。它是我国商标交易市场中非常重要的商标供货方:目前我国商标交易市场每年十几万的商标交易案之中,80%以上的成交商标均来源于良性商标投资行为供给的商标!(再重复一次)80%以上的成交商标均来源于良性商标投资行为供给的商标!(这可以找前述的那些商标交易公司调查求证)——由此可见,如果没有良性商标投资行业的存在和支持,我国商标交易市场将成为无米之炊、无源之水,将难以持续发展,所以它从根本上决定了我国商标交易市场的生死兴衰。因此,国知局应该本着科学的思维和务实的精神,顺应市场经济的发展,对商标交易和良性商标投资现象进行正确的支持、引导!但恰恰相反,让我们震惊与失望的是:国知局领导们看不清这些关系和趋势!反而逆势而行,在没有科学证据辅助之下,在脱离社会实情之下,以黑白不分的方法,把良性商标投资行为与恶意抢注商标行为囫囵混合,对其“妖魔化”,进而对它们发起了大张旗鼓的批判、打压运动,,,同时,在打压之际,把它污名化为“囤标、囤积商标”,并且扣了很多“帽子”,诸如:“扰乱了商标注册秩序,扰乱了正常的市场经济秩序,违背了诚实信用原则,谋取了不当利益,违反公平竞争法则,冲击现有商标制度,,,”——但迄今为止,国知局始终拿不出什么科学的数据或者经得起推敲的证据来证明这些“罪名”,目前国知局唯一拿得出手的“有力”证据,就是国知局对一个词汇“使用”的片面理解:即国知局认为良性商标投资行为不属于《商标法》意义的商标“使用”行为——因此应该给予严重打压。至于在证据方面,竟然出现各说各话的现象:国知局说“稀缺资源论”论,某些学者说“恶性循环论、非商品论”,知产法院则说:“倒逼论、浪费行政资源论”——但这些说法都根本经不起推敲,都站不住脚(本文后面会逐一驳翻)!而且这种“各说各话”的现象也证明相关部门对此根本没有什么成熟的系统理论,否则就不会各执一词、各说各话了

我们认为:良性商标投资现象涉及很多学科方面的基础知识(市场学、经济学、法学),存在肯定有其合理性,有需要才会有产生故应以科学的态度谨慎对待,避免破坏了经济“生态。而且对于良性商标投资这种经济现象的讨论,应该是学术方面的问题,应该用科学方法来分析、评估,而不应该用政治化的方式来批判。如果国知局觉得有弊端,那应该拿出科学数据或者有力的证据来佐证,再对比其对社会的益处,权衡利弊之后再做取舍,或取权宜之计。退一步说,即使有弊端,应看看是技术性问题还是原则性问题,若是技术性则可以通过改进技术解决,原则性问题则再看有无可改变的机会。而绝不能像现在这样:仅仅认为它“不属于”《商标法》意义上的“使用”行为,就上纲上线,草率地对其全盘否定,对其“妖魔化”,再采用政治批斗的手段,把它往死里整,而始终不考虑其对社会经济发展的重要作用,忽视其每年为十几万市场主体服务的事实,也不考虑这个产业链上几万从业人的“饭碗”问题。即便是吸烟有害,香烟误人,但是也没见国家随便关闭烟草公司了事!国知局的打压行为根本不是解决经济问题应有的科学态度,根本没有处理学术问题的风格。此外,从经济学、市场学的角度来说,国知局根本不应该越过《商标法》管辖范围而插手干涉市场经济现象而应该完全交由市场去调节。具体来说,国知局原则上只能审核商标是否可以通过注册之事,根本不应该来审核申请人在申请注册商标之前会有什么主观想法,也不应该干扰商标交易市场上的情况现在国知局的打压行为,如果发展下去,将来不但会使良性商标投资、商标交易——这两个产业链上几万人“丢饭碗”,更会使每年十几万的企业或创业者又得重新面临申请商标的难题,让他们降低了生产效率,延误了发展,进而产生相应的经济损失,,,,。

另外一个矛盾是:本文前面已经阐述了良性商标投资是我国商标交易产业的重要基础,所以,打压良性商标投资行为实际就是打压我国的商标交易市场。国知局既然支持知识产权交易行业的发展,却又变相对其进行打压——这就自相矛盾了,同时,打压之后,以后市场上每年十几万主体的商标需求问题谁来满足呢?——实际上这个市场“漏洞”今后谁也无法来弥补,国知局也肯定无法回答——综上,可知国知局的打压行为完全是矛盾的行为,其本质更是损坏市场经济。我国早期也曾有过违背科学规律的立法,也得到了深刻的教训:

例一、1950年代末期,人口学家马寅初因倡导计划生育的科学意见而受到了中央的否定与批判,结果导致后来我国多生了几亿人,人口之患,影响多年;

例二、1958年,中央发出《关于除四害讲卫生的指示》,号召国民消灭“四害”之一的麻雀(其它三害是“苍蝇、蚊子、老鼠”),但若干年后,才发现消灭麻雀是违背生态规律的错误行为,但是全国已经冤杀很多小麻雀,生态被破坏;

——以上两个例子就是不尊重科学,以主观、任性的思想来制订国策的沉痛教训。目前国知局打压运动,完全是违背科学规律的错误行为,已开始对社会经济发展产生了阻碍。从另外方面来看,国知局打压行为阻碍了经济的正常发展,就违背了《商标法》的立法宗旨——《商标法》第一条:“(为了)促进社会主义市场经济的发展,特制定本法”,损害《商标法》权威。

 

此外,还有另外一个很重要的问题:

据流传于网络的文章反映:国知局在起草法律修正草案和情况说明时,向全国人大常委会反映当前商标注册管理中的问题是:存在大量“不以使用为目的而是以转让谋取不正当利益的商标注册行为”,这种行为占用大量商标资源,让其他企业正常注册商标越来越难,甚至导致商标资源枯竭而“无标可注”

如图(截图来自于网络文章):

 image.png

如果说该网络文章属实,即国知局确实向人大递交了类似观点的“情况反映”,那我们必须指出:这些“情况反映”是错误的(本文后面会陆续证明)!而且这些错误误导了人大!如果堂堂的新国法《商标法》竟然是以这些错误的、站不住脚的理由为基础而修改出台,那么其将会给未来的社会经济发展带来严重的后患!当然,上述文章内容未经证实。我们恳请国知局能公布一下当初递交人大的情况反映内容。

目前社会上,一些脱离社会实际的人,包括国知局领导、国知局工作人员、国内学者、专家、法院院长、法官,,,以一些错误的观点和理论为基础,对良性商标投资行为进行错误的评论和诋毁,严重误导了社会各界。为此,我们下面将给予辟谣,去伪存真,以正视听。恳请各位读者能耐心阅读完以下的全部内容!它将要证明某些专家、法院院长、法官的言论根本经不起推敲!也要证明迄今为止,没有任何能成立的证据能证明良性商标投资行为对社会有害!当然,我们最终还是要证明:国知局的打压行为是非常错误的!

 

(一)错误观点:商标资源是有限的,商标投资人“垄断、霸占”了有限的资源,影响了他人的正常申请。

——这种观点流行很广,但极其错误!我们先来看一个例子:

广州商标审查协作中心的熊培新副主任曾在2019年第四期《中华商标》发表文章《“单纯性囤积商标”属非正常申请行为》(注:作者的“单纯性囤积商标”即本文所指的“良性商标投资行为”)。他认为“单纯性囤积商标”“以‘圈地’的方式大量占据符号资源,,,挤占了有真正需求的商标申请人的商标符号资源,,,”

——该作者的这种观点是错误的!因为商标资源是无穷无尽的,我们证明如下:

首先,中国常用汉字大概2000多个(又说有3000多个),我们就保守地以2000个汉字为例来说明汉字商标的情况:

目前我国汉字商标中,97%以上属于臆造词。这些臆造词主要是由2字、3字、4字以及4字以上的汉字组合成。那么,让我们先通过数学的排列组合方法来证明,看看有多少商标资源可供人们申请使用:

(A)对于2个字的汉字组合:一个类别里有 2000*1999=399(万)多种组合方案,但这还需删除一些在先权利的和相互近似的无效组合,删除之后,至少也还有200万以上的有效组合可供申请使用(提示:这仅是在1个商标类别里的演算,并非全部45个商标大类,下同)。

(B)对于3个字的汉字组合:应该有2000*1999*1998=79(亿)。再删除一些无效组合(相同、近似组合),仍然还有40亿以上的有效组合可供使用。

(C)对于4字和4字以上的汉字组合——则更是有1000亿级以上的有效组合可供使用。

以上只是对汉字的组合分析,其它对于英文字母、数字的商标也是有着类似的统计结论,例如:英文也有26个字母和两千多个常用词汇,故每一个类别里,至少有着几十亿乃至上千亿个有效资源可供申请使用。对非文字的纯图案商标来说,则更是无限大的资源,因为图案的创意是无穷无尽、无边无际的。再次提醒:这些演算仅是在1个类别里面的证明而言(并非全部45大类,所以需要乘45才是最后结果)。

从上述这些演算可知,常用汉字组合、字母或数字组合、图案资源,,,这些在45个类别里面有着几百亿乃至几千亿以上的结果可供人们去申请注册——真正是“无穷大”了!

——且慢,另外还有一个重要的补充来源:

俗话说“十个投资九个亏”——此句反映出现实经济社会之中,实际创业发展情况的血腥事实。实际我国中小企业的平均寿命一般是2.5年,集团公司则是7、8年,所以,大量创业发展的企业、个人,实际大多数是不到2、3年就失败或转行,持续发展达10年的寥寥无几,此后当然就顾不上其名下商标的使用、管理了,这样就造就了每年大量商标注册下来两三年就被闲置、以后被放弃续展,进而每年大量的商标资源就被释放出来,可供再次申请使用,,,。不要看现在2018年、2019年的商标申请量轰轰烈烈每年有几百万,但10年之后,到期不续展的商标至少也有40%以上——也是惨惨烈烈的几百万。这是一个周而复始的规律现象,自我国《商标法》成立之后就年复一年地发生着,年复一年地释放出大量商标资源,源源不断。只要有市场竞争,就会永远存在这种的循环现象。同时,这个也是造成大量商标闲置的主要原因。

综上几大方面,我们最后结论就是:商标的资源是无穷无尽的!是永远不会被垄断的!前述的“占用大量商标资源”、“商标资源枯竭”、“无标可注”——都是完全错误的说法!如果诸位读者再听见有人发表类似的荒唐言论,那么请你反问他:按你的理论,地球上的氧气是不是也吸一口少一口了呢?

那么,为什么又常听到有人说商标名字或图案很难想呢?原因是一般人想名字、构思图案的思维大多都是相同、近似的。举例,很多人都围着“高大尚”的好名字、好图案去想,比如需要两个字的商标,含义美好,过目不忘,,,大家这样都往塔尖钻,就确实很难,毕竟随着几十年的经济发展,这么多申请人过了,大家都往一处想,肯定就很难得到很好的、与众不同的名字或图案了,但是,换一个角度,避开大众化的思路,打开创意的脑袋,往塔底走,肯定会得到无限多的商标资源——良性商标投资人正是这种具有创新思维的人,他们正是这种开拓塔底商标资源的“矿工”。

 

 

(二)错误观点:商标的“使用”概念;

  虽然《商标法》成立几十年,但是近两三年,国知局突然拿商标的“使用”概念来大做文章。对于此,我们看法是国知局某些人为了“师出有名”,所以从原《商标法》之中寻找可利用的理由来为打压活动做支撑理论。但是,即便如此,这种狭隘的“使用”说法也是经不起推敲的,也是属于断章取义。具体如下:

   (A)《商标法》本身已经有“连续三年不使用”的条款来约束商标的闲置问题,该条款的“潜台词”就是默认连续两年多不使用商标的行为是合法的(只要不连续超过三年),但是本次修法又突然以申请之时是否具有“使用”的意图来打压,就显得《商标法》前后矛盾或有多余;

(B)退一步说,对于几百亿、几千亿的商标资源,即使有人拿出其中几十万资源“不使用”,也不会影响整体情况,毕竟其他人照样可以拿其它几百亿、几千亿商标资源去使用;

C)退一步说,也不能进行非黑即白的判断!如同对一个人的判断:因为他不是党员,不能就此说他一定是敌人,毕竟他还有可能是其他民主党派或普通群众。商标申请也是如此:该行为不属于“使用”——就代表其是不良行为吗?就必须给予批判打击吗?——答案肯定是否定的!所以不能使用这种非黑即白的错误方法!

D使用这个词有狭义、广义之分,也有直接、间接之分。

狭义的、直接的“使用”概念:就是《商标法》第四十八条:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。这里需要特别说明:当初《商标法》解释这种“使用”的概念,其目的是用来裁决、判断商标“连续三年不使用”之用(并非原《商标法》开头所说的广义的“使用”概念)。为什么说它是“狭义”呢?比如说,某人把商标拿去抵押贷款,这种行为既不属于识别商品来源的行为,也不是实际生产行为,那么是否就不算商标的使用了呢?——这样就会产生很多争议了。所以,原《商标法》开头所说的“以使用为目的”之中的“使用”概念的外延范围是很广的,绝不是当前国知局所理解的第四十八条那么狭窄。

广义的、间接的“使用”概念:

良性商标投资人闭门造车,独立构思出几万个商标,并把它们流通到社会——如此使得这几万个原始的商标资源得以推广使用,否则,这几万个商标资源基本永远都不会被投入使用,永无见光之日。所以,良性商标投资人就是大量商标得以广泛使用的推动者——他们的行为是广义的、间接的、光荣的商标使用行为!

(E)国家发行邮票,本意是为了让人们寄信所用,但是很多集邮者都是以炒卖投资为主,也没见哪个国家打压这些集邮者啊?!对于商标来说,我们认为政府反而可考虑建设一个成本价的“商标市场”,帮助部分创业者快捷获得商标。这样的举措,肯定会得到广大创业者的热捧!同时又不阻碍、不影响其他人的正常申请。这种处理方法类似政府盖“廉租房”来缓解市场的“购房难”,同时“廉租房”又不影响正常的商品房市场的发展。

(F)后患问题:假设下下下届国知局领导班子是80后、甚至90后为主,他们一般思想另类,观点不同,如果届时他们认为良性商标投资行为可属于《商标法》意义上的使用,或是认为这个问题不值得上纲上线,那么届时人大是否又要为此开会把《商标法》再修改回来?!——这就是未来的后患问题

 

(三)错误观点:良性商标投资行为是造成“申请难”的主要原因。

——这是一种嫁祸于人的说法!

实际上,商标“申请难”与良性商标投资行为是否存在没有任何关系。

世界很多发达国家和组织(比如美国、日本、欧盟,,,)虽然没有良性商标投资现象,但是他们的商标申请过程也是需要7至22个月——外国也一样存在“申请难”。我们再回到国内,让我们剖析一下我国商标“申请难”的成因。我国商标“申请难”是由以下三个部分构成:

(1)好名字、好图案难通过注册;

(2)“驳回率”高;

(3)申请时间漫长而曲折;

首先,对于“好名字、好图案难通过注册”的原因,前面已经解释过。这里需再次强调的是,良性商标投资行为从事的就是避开大众化的思维与想法,专门发掘、设计大量臆造词,为社会提供大量商标资源的工作。

再谈“驳回率”高。2018年、2019年的驳回率达到40%+左右。但实际在十多年前,即在2003年、2004年商标驳回率就已经是40%+了(而且2004年的年申请量才近60万)。不过,当时的2003年所谓的“囤标”现象还没有或者说才开始出现“萌芽”——这些就足以证明所谓的“囤标”行为根本不是造成“驳回率”高的原因。此外,这几年投资性商标所占的平均申请量是每年8—-10%左右,这个小的占比很难影响到整体大局性质。我国商标“驳回率”高的原因有很多,但暂可归纳出如下:人们的设计、思考方式容易相同导致“撞车”、商标(特别是汉字商标)独特的审查方式、在先权利的障碍、商标代理人的素质参差不齐、查询“盲期”的长短、审查员的经验,,,等等。以上诸多因素的结合,才导致“驳回率”高。但是无论如何,没有任何证据证明良性商标投资行为是造成“驳回率”高的重要原因。

最后谈“申请时间漫长而曲折”。因为商标申请本身就固有三个月的“公告期”,再加上形式审查、实质审查所需的时间,所以正常申请一个商标无论如何都需要几个月。不正常的话,遇到异议、驳回复审之类,申请时间则更是翻倍。所以,这个申请时间漫长而曲折的问题,也与良性商标投资行为无关。

综上三点可知,商标“申请难”与所谓的“囤标”行为根本没有重要关系!就算所谓的“囤标”行为大量消失了,但“申请难”的问题依然还是存在——原因就是以上这三方面的原因依旧存在。所以,有人把我国商标“申请难”的主要原因之一归罪于良性商标投资行为的存在,那完全是一种嫁祸于人的说法或者反过来看:即使2018年国知局“成功”地打击了所谓的“囤标”行为,但是刚刚结束的2019年依然还是存在“申请难”,2019年的“驳回率”依然还是不低,而且未来的2020、2021、2022年依然还是会存在“申请难”。但是必须说明:我国商标“申请难”是存在,但是绝对没有“越来越难”,反而相比十几年前,现在申请商标完全是容易了很多!(从申请费用、申请时间来看)。所以,前述的“让其他企业正常注册商标越来越难——这是错误的说法!

 

(四)错误观点:投资商标的行为使得每年商标申请量虚高不下,使目前2000多万的注册商标大多数被闲置,造成浪费。

  ——上述这种流传很广的错误言论,很多出自官方人员和某些专家之口,如今四处横行,继续误导社会,,,。即使中国社会科学院法学研究所研究员李顺德,虽然他多次参与商标法修订工作,但他也在接受《工人日报》采访时表示:“很多投机者利用商标进行投资,注册好之后高价转让,这是闲置商标大量存在的重要原因。这种行为违背了商标法的立法宗旨。”——事实真的如此吗?肯定不是的!原因如下:

(1)目前全国商标申请量确实达每年几百万,但申请量大增的主要原因是:申请费下调、国务院号召“大众创业、万众创新”、互联网经济兴起、公众商标意识增强、申请资格放宽等等——这些因素的影响作用基本占90%以上,当然,良性商标投资行为也有一定的关系,但是绝对排不上“重要关系、主要关系”!因为:即使在2015-2018年良性商标投资申请火热的阶段,良性商标投资的平均申请量也仅占每年量的8-10%左右,也就是说它的影响作用在最高峰时候仅为8-10%。(而且本文后面(五)还要证明“良性商标投资申请量越大,对社会越有益”)

我们再从反面来证明2017-2018年,国知局开始大力打击所谓“囤标”行为,所谓的“囤标”现象确实也被有效压制了。但是我国2019年申请量依然高居不下(比2018年还多6%)——这就说明所谓的“囤标”现象根本不是造成申请量升高的主因,否则,申请量早就在2019年开始直线下滑了。而且,我们预测未来的2020年、2021年、2022年,,,即使没有所谓的“囤标”现象影响了,申请量依然会高居不下。

(2)我国目前2000多万注册商标之中有相当大的部分(约40%左右)都在闲置“睡觉”——这是事实,但是:

首先,这种闲置现象是几十年前就有的了(那时候还没有所谓的“囤标”现象),这就证明这种“闲置”情况与所谓“囤标”行为无关。

其次,目前良性投资性质的商标,注册下来的总数大概才是几十万,而闲置商标总数800万左右,占比极低,也说明大量闲置另有原因。

目前大量注册商标被闲置“睡觉”的根本原因是:

A、十个投资九个亏,很多商标持有人的投资项目刚刚开始运行一两年或三五年内就失败,进而退出或者转行发展,因此导致原项目商标被闲置。市场竞争是残酷的,实际一般创业者(包括公司),真正能把一个商标在市场上运作使用达到10年的不到15%,也就是说,那些原打算用来发展的商标,十年下来,几乎85%以上都闲置了。

B、公众的商标保护意识加强,目前有很多商标是属于防御性申请或者预先布局申请,开始就没有打算投入使用,导致商标申请下来就被闲置。

所以说,只要有市场竞争,就永远会有大量商标被闲置的情况,再加上大众成熟的商标防御意识、布局意思,大量商标闲置的情况就更加突出。

(3)对于“申请难”,本文前面已经说过,原因是复杂的、多方面的,但无论如何,“申请难”的主要原因绝不是因为良性商标投资行为的存在,相反,良性商标投资行为帮助了正当经营者快捷获得商标,在一定程度上有利于缓解了“申请难”的问题。

  最后一个重要的问题:

不知道为什么有人喜欢拿“商标闲置量”说事?——实际这是一个根本不必理会的问题!因为有无穷无尽的商标资源,就算有几千万商标被闲置也不会影响他人使用(目前我国实际有几百万处于闲置状态),毕竟其它剩余的商标资源仍旧是无穷无尽的;其次,即使假设有几千万个商标闲置了,但是到了十年使用权期满之后,这几千万个商标还不是全部化为乌有,如同草原上的绿草,无论草原绿海有多么广阔,每年冬天来了还不是全部枯死。所以,商标闲置量大小,顺其自然即可,因为不存在什么商标资源的“浪费”,且其总量也不可能无限地走高。 

(五)错误观点:被冤枉的商标申请量

关于良性商标投资的申请量,社会上对其误解很深,很多人拿它说事。我们纠正如下:

A良性商标投资的申请量不会无限制地扩大;

有些人误认为:如果全面放开良性商标投资行为,那么其申请量会无限制地扩大,,,这是错误的观点,因为:(1)《商标法》有“清零”规则,即每一个商标有十年的使用权期限(除非续展),所以每年都会淘汰大量闲置的商标。2)其他的想投资的人,看到商标市场上的成交价格很低,看到很多投资的商标“堆积如山”、卖不出去,就望而止步了。

 

B实际上商标申请量越大,对社会越有益;

举例证明:假设某一个人投资申请注册了100万个商标,最终他这100万个商标只会有以下两种结果

——假设这100万个商标全部或绝大部分都卖掉了,那么他实质是满足社会的巨大需求,是做了一件利国利民的大好事,毕竟他解决了差不多100万个市场主体的商标难题,加快了他们的生产发展效率,应该说他造福了社会,功不可没,值得大书特书。

——反过来,假设他这100万个商标全部或绝大部分都卖不掉,却又最终临近十年使用权期满,又划不来办理续展,最后他必须以几百元、几十元一个商标的价格割肉贱卖(否则会全部化为乌有,一分钱也拿不回),如此,这种“良心价格”还是造福了广大市场主体,也是造福了社会

综上可得结论:良性商标投资的申请量越大,对社会越有益!

(再重申一次)良性商标投资的申请量越大,对社会越有益!

但是,现在回头来看:近三四年国知局以“不以使用为目的”为由,大量驳回群众的商标申请十万多件(基本是良性投资性质),既浪费了宝贵的商标资源,又造成了群众的巨大损失,真是残忍而巨大的错误!——因为这十几万件商标,如果不被如此驳回,最终都是走向造福社会的结果!

  

(六)错误观点:商标申请量越大,注册商标越多,以后商标近似的概率就越大,导致他人难以申请;

——这种观点非常错误!实际前文已解释过,现再次反驳:

前面已经证明,商标资源是几千亿级的,算是无穷无尽的,如同浩瀚的宇宙空间,为什么会有人偏偏要“撞车”呢?为什么他们的商标还会“近似、混淆”呢?根本原因就是他们的思路没有打开,人人都是围绕那些热门字眼或素材“打转转”,都是死钻向牛角塔尖,结果冲突四起,,,。如果有人正确地引导他们走向塔底,那么塔底有几千亿的商标资源在等着他们的,这样就不会再产生“近似、混淆”的冲突,而良性商标投资人正是开拓塔底资源的“矿工”,也是引导他们走向塔底的良友。由此可见良性商标投资人是多么的有益!多么的重要!

 

(七)错误观点:商标申请量的加大,导致商标异议、无效申请和行政诉讼大增,浪费了行政资源,浪费了社会资源。

——这种观点非常错误!我们反驳如下:

A)首先介绍一个从来没有被重视的“毒瘤”;

绝大部分的商标持有人(包括公司)会经常接到一些代理公司的“挑唆”电话,这种电话会游说、挑唆商标持有人对他人公告之中的商标提出异议,或对他人已经注册成功的商标提出无效撤销,以此增加这些代理公司的业务量,,,。这其中,经过这些代理公司无中生有或夸大其词的挑唆、渲染,使得很多毫无关系、毫无必要的商标,都被牵涉进入复杂漫长的案件程序中,,,。目前很多代理公司专门专人每天打上百个电话开发这种缺德的“挑唆”业务——这个才是我国目前各种商标异议申请、无效申请和行政诉讼逐年大增的主要原因,而且随着每年商标申请量、商标公告量的增加,这种“挑唆”业务会同步大量攀升,因为他们随时紧盯国知局每期发布的《商标公告》来开拓业务——这就是为什么随着我国每年商标申请量上升,每年的异议申请、无效申请和行政诉讼也随之大幅攀升的根本原因。其带来的恶果就是大量行政资源、社会资源被浪费,大量商标的申请进程被耽误,加重了商标的“申请难”。但是国知局及社会各界至今都没有重视这个“毒瘤”,使之继续危害四方。我们也强烈建议国知局对此问题重视并想法处理!如果这个问题处理好了,各种授权确权之中的复杂案件肯定会直线下降!

B)商标申请量加大,给审查人员带来的问题;

全国商标申请量增加,单纯从数量上来说,会给审查工作带来数量上的问题,但这属于技术性问题,完全可以通过增加人手给予解决,毕竟每一个申请的商标都是支付了审核费用的。举一个不太恰当的比喻,因为顾客购买的商品太多了,超市不能责怪顾客忙坏了销售人员,而是应该想法增加销售人员满足顾客才对。当然,国知局不是商业机构,但是社会有需求,国知局应该想法解决应对,而不是想法阻止、遏制。

(C)“异议、无效、诉讼”并非良性商标投资必须的行为;

很多人误以为:良性商标投资行为带来了大量的异议申请、无效申请、诉讼案件,最终导致浪费行政资源、社会资源,,,实际这是无稽之谈!因为良性投资人都是闭门造车,自己构思设计出商标(也就是这样才可以达到一个人想出几百个商标),一般与他人商标不会冲突,不需要靠制造矛盾来获利,也就是说,“异议、无效、诉讼”不是良性商标投资人必须的行为,这与恶意的商标投资(即“商标流氓”)完全不同。

(D)基数问题;

有些批评者拿良性商标投资人名下有很多商标涉及异议或无效申请、诉讼案件为由,来批判、打压良性商标投资行为。我们举例说明:假设某一人甲,其申请注册了20个商标,但其中1个商标涉及类似异议、无效、诉讼等事件——大家都觉得这很正常,但是,假设另一个人乙申请注册了2000个商标,其中100个商标涉及异议、无效、诉讼等事件,批评者们就会拿这个数字“100”来说事,实际上,甲乙两人只是申请基数不同,但是他们名下商标出现异议、无效、诉讼这些纠纷的比例却是一样的(都是5%),所以,不能用绝对数值来证明什么,要考虑到基数变大,相应的出现的问题也会按比增多,但是其都在合理比例范围之内,属于正常情况。良性商标投资人因为申请的商标数量达到几百上千,所以遇到异议、无效、诉讼这些纠纷的比较多,但都在正常比例范围之类,属于正常情况。不过,还要重复强调:提起异议、无效、诉讼这些举动不是良性商标投资者必须的行为,很多类似的案件其实是被动性质的,不是主动的,特别是来自于前面提到的——某些代理公司为了开拓业务,大量制造的“挑唆”业务,使得良性商标投资人会遭遇、涉及比一般人更多的类似异议、无效、诉讼之类的案件。

 

(七)错误观点:无中生有的“恶性循环”论。

原上海第二中院的知产法官袁博(毕业于北大,已病逝,天妒英才),曾在著名知产媒体“IPRdaily”上发表过一篇文章《谈一谈关于商标的“囤积”》,其指出“(囤积商标)是直接导致企业商标注册难的一个重要原因(提示:他竟然认为是“重要原因”)。因此,如果放任这种商标“囤积”现象的继续存在,只能让商标注册步履更艰。”“目前存在这样一个怪圈”:

截屏2020-11-19 22.14.41.png

同样风格的,与袁博类似的,原商评委的张月梅女士也发表过网文《可以规定未经使用的商标不得转让吗》,其中写道:“(目前)申请商标数量越来越大,,,其中一个原因就是有些人把注册商标本身当作商品买卖,从而谋取暴利。”“注册一件商标的官费只有300 元,而转让一件注册商标的价格却可能是30000元,甚至更高。”“表面上看是你情我愿,实际上买的人是不得不买。,,,而为了让别人不得不买,很多人又拼命去注册更多商标”“没有(商标)买卖,真的就没有伤害”

以上袁、张两位作者都应算是商标界资深人士了吧?!但是他们所提出的这种“恶性循环”或“怪圈”都是无中生有的,也根本经不起推敲,在现实之中根本也不可能存在原因如下:

A、本文前面已经都阐述过,还是这个观点:造成我国商标“申请难”的原因很复杂,但是没有证据证明与良性商标投资行为有重要关系,也无证据证明良性商标投资行为会“造成他人注册困难”,相反,它还有缓解“申请难”的作用。

B、当前社会大众的商标保护意识很强,现实之中不可能有大量“疏忽、遗漏”的在先权利商标、商号供他人去抢注。退一万步说,就算还有大量这样的“捡漏”机会,那么其他的地球人不会也去抢注吗?!——难道其他地球人都会视而不见,专等着让少数的职业投资人来抢注这几百、几千、几万个“机会”商标?!实际上,避开道德不谈,试问谁有本事去抢注他人在先使用的商标达到几百个、几千个?——现实中绝对没有可能!不过,偶尔成功抢注几个、十几个的情况也会有,但这种方法毕竟是靠运气,随机性强,不可能规模化、持久化。况且,现在资讯发达,一旦出现大量恶意抢注达几百个的人或行为,将被曝光,必将成为过街老鼠而被全社会谴责。同时,国知局后期还有机会给予驳回或无效。

C、本文前面说过:我国现实之中,99.9%以上的商标交易属于你情我愿、甚至是皆大欢喜的买卖行为,并非像以上两位作者描述的“(被卖家勒索而)不得不买”。这种结论完全可以验证,即大量联系社会之中的买卖双方,通过抽样调查可得到证实。或者反过来思考,如果每年的十几万商标交易之中(即良性商标投资的交易),基本都是恶意抢注的结果,都是敲诈勒索的性质,那么早天下大乱了。

D、退一万步说,假设以上所谓的“恶性循环”或“怪圈”成立,那我国每年十几万的商标交易量,岂不是有十几万的敲诈案件了?——整个社会天天上演着充满威胁的交易谈判了(不买我的商标就告你),或者法院都上演着勒索性质的恶意诉讼,但是大家回头看看现实之中的媒体报道,看看现实中的客户反映,根本没有普遍地存在着这种恶性的协商或诉讼现象。查看中国裁判文书之中,也是很难发现类似案子。所以,所谓的“恶性循环”或“怪圈”的理论都是以上两个作者杜撰出来的。

E、很多的企业或人士参与进来良性商标投资这个行业也是一种正常的市场行为,而且更多人的参与对满足、调节市场具有很大作用。调节市场的直接结果,就是降低了市场上商标的价格,目前客户两千多元就可以买到一个注册商标了,但是若干年前,需要两三万才能买到一个注册商标),这么低的价格,对广大创业者难道不是一件大好事吗?!

F、良性的商标投资人大都是有才华具有道德的社会群体,基本都是正人君子为主的群体,他们来自各行各业,诸如学校、广告公司、营销公司、商标代理所、个体户,,,总之,绝大多数的良性商标投资人无可厚非,他们是一类健康、有益的社会群体,他们从事的商标投资交易行为,绝大多数是受创业者欢迎的,根本没有存在所谓的“强买强卖”。要说有强迫,那群众也是被商标“申请难”的实情所逼,与这些良性商标投资人无关。

G、顺便说一下:张月梅女士的建议“规定未经使用的商标不得转让”是完全不切实际的建议!这如同强迫人们只能购买“二手货”,其他很多问题不说,仅说一点:有些商标之所以被流到二手市场,原因就是它之前在市场上有失败历史或有其它负面影响——这是很多人忌讳的!此外,张月梅女士认为一个商标随便可卖3万元,但实际情况如本文开头例举,很多1500元的商标还在卖不出去呢!——哪有那么容易的生意?!也是不切实际!

 

 

(九)错误观点:“倒逼”论。

我们先看一些发言与报道:

北京知识产权法院院长宿迟在北京知识产权法院规制商标恶意注册专项审判工作新闻发布会上的讲话规制商标恶意注册建设诚信市场环境》中说到:“恶意注册(注:他的“恶意注册”主要包含了良性商标投资行为——笔者注)情况严重,倒逼合法经营者不得不多类别甚至全类别注册,,,

北京知产法院法官周丽婷在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言《规制商标恶意注册 知产法院在行动 》中说到:“恶意注册情况严重,倒逼部分合法经营者不得不多类别甚至全类别注册,,,”。

国知局某局领导在接受媒体采访时就曾公开指出:“恶意抢注倒逼守法企业注册大量防御性商标,由此造成恶性循环,申请量虚高不下。”

我们觉得,以上的这些言论至少包含了两个错误观点:倒逼其它正常企业注册大量防御性商标,导致申请量虚高不下——实际这种观点非常错误!请看如下:

首先,再次说明,良性商标投资人不是以抢注他人在先权利的商标、商号为主,而是以自己构思出来的臆造词为主来申请商标。

其次,有些商家会考虑以后有可能在多领域的发展,就会主动多类或全类申请注册,以避免未来出现急需时无标可用的窘面——请问这种跟“倒逼”有什么关系呢?!

最后,避开良性商标投资人有无恶意抢注不谈,难道社会上就没有其他第三方、第四方会来抢注正常企业的商标了吗?难道正常企业就可以高枕无忧了吗?——非也!因为:

(1)一个企业的同行或竞争对手会来抢注;

(2)对有价值的商标,真正恶意抢注为主的“商标流氓”会来抢注;

3)人们想象的思维经常是一致的,其他人也会无意中想出同样的商标来申请,造成无意的抢注行为;

4)普通人看见有机可乘,有的也会临时起意,会做出抢注的行为(反正也是行使自己的正当权利的行为)。

,,,,

可见,防不胜防!夸张点说,理论上绝大部分的人或企业都有可能会抢注你的商标——商家都应该有这种防范意识!永远都不能高枕无忧!防人之心不可无,防御性申请本来就是每一个商家应该做的事!——何来“倒逼”之说?!这种说法如同说新冠疫情倒逼我们讲卫生、勤锻炼一样的错误!现实之中,对于有价值的商标,条件允许的话,商家应该多类别或全类保护起来(对于价值不高的商标或条件不允许的话就只能将就处理了)。

——综上可知,所谓的良性商标投资人“倒逼”他人大量防御性申请的说法,完全是站不住脚的!是极其错误的!顺便举一些有同行相互抢注的著名例子:比如“采乐”商标不是两个大企业在抢吗?“QQ”商标不是两个大企业在用吗(QQ汽车)?“索爱”商标不是两个电子企业曾打官司相争吗?“荣华”月饼不是有两家吗?“伟哥”商标当年不是几十家企业争先抢注吗?可口可乐生产出“零度”可乐大热之后,上市公司珠江啤酒不是跟上生产“零度”啤酒吗?国际大烟草公司瑞典火柴公司在美国抢注了古巴烟草公司的雪茄烟商标“COHIBA”,两个国际烟草公司为此打了多年的官司,,,其它还有“鳄鱼”服装商标、“乔丹”鞋子商标,,,不胜枚举——还敢不多类保护吗?!

最后,再次、再次说明:我国商标申请量高,闲置量大,是有其它很多主要原因导致(本文前面已经有论述),根本不是他们错误认为的“主要因为所谓的‘恶意、囤积’所导致”。

 

(十)错误观点:原宿迟院长的错误言论

北京知识产权法院院长宿迟在北京知识产权法院规制商标恶意注册专项审判工作新闻发布会上发表的讲话规制商标恶意注册建设诚信市场环境》,另外,北京知产法院法官周丽婷在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言《规制商标恶意注册 知产法院在行动 》(这两个发言均可百度)——这两个发言内容观点基本相同,由于篇幅所限,本文只挑出其以下几个主要的错误观点进行反驳:

A:发言说到“我国现阶段商标恶意注册形势严峻,,,恶意注册情况严重,,,”,这不符合事实,有夸大成分。实际所谓的抢占他人在先商标权利,或抢占公共资源的案例,属于偶见之事,根本不必到轰轰烈烈的全国专门整治地步。请各位读者看看实际生活之中,看看新闻报道,此类案例属于凤毛麟角。即便是其所提到的实际案例也是几年才偶见的类型。根本原因,恶意抢注的行为如同去街上捡钱包找失主待价而沽——这种事情很难规模化,与偶然性有关,难成气候。对于真正的恶意抢注,类似“商标流氓”的分析,请参阅本文(十五);

B:发言之中,从头到尾良性商标投资的益处一字未提,即对其每年帮忙提高了十几万市场主体发展效率的积极作用视而不见、只字不提——这完全是没有遵循客观公正的原则!如此忽略重大事实,试问其最后结论还会是科学、客观、全面的结论吗?——绝对不可能!!!

C:发言认为:目前我国商标申请量大增与良性商标投资有“密切关系”或“密不可分”——这是无凭无据且囫囵的观点,本文前面(四)已经论述过:申请量大增的原因,90%的原因是其它原因导致(主要原因:申请费下调、国务院号召“大众创业、万众创新”互联网经济兴起、公众商标意识增强、申请资格放宽等等),或简单反证:即便是近几年已经打压了所谓的“囤积”商标行为,但是为何后面几年的商标申请量还是越来越高呢?——证明是另有原因让申请量走高的。

D:发言认为:商标异议、无效申请和行政案件量大增与良性商标投资大有关系——这是错误的。商标异议、无效申请和行政案件量增加首先与商标申请量增加有关系(而申请量增加另有重要原因),更最重要的是,这两个发言人应该从来不知道:商标异议、无效申请和行政案件量之所以大增,最大的原因是来自于一个从来没有被重视的“毒瘤”,具体请看本文(七)的分析;

E:发言认为:“恶意注册情况严重,“倒逼”部分合法经营者不得不多类别甚至全类别注册,不得不把防御性商标再注册——这个说法是非常错误的!请读者参看本文(六)的反驳。正如我们不能责怪新冠病毒倒逼我们注意卫生、加强身体锻炼一样

F发言把良性商标投资与其它真正恶意抢注的行为混合,这是一种囫囵的做法,是黑白混淆、好坏不分。毕竟良性商标投资主观上没有恶意,客观上其不但是“无害化”,还对社会经济发展积极有益。而真正的恶意抢注,是抢注他人在先商标权利,之后待价而沽,那是“商标流氓”的做法——两者性质肯定是截然不同的。

G:发言以偏概全。其发言稿之中所举的公司实例,只属于近几年极个别的现象和行为,或者是个别公司恶意抢注行为,但不是行业内的普遍情况。实际我国每年十几万的良性投资商标交易案之中,至少99.9%以上均属于你情我愿、公平公正的商标买卖行为,而少有强买强卖或敲诈勒索的情况,也少有所谓的“贼喊捉贼”的情况——这个完全可以通过抽样调查而得以证明。或者反过来思考,如果每年的十几万商标交易之中(即良性商标投资的交易),绝大多数都是属于恶意抢注的结果,属于强买强卖、敲诈勒索,那么早天下大乱了!其文中所举例的指南针公司及中唯公司注册了2600多个商标,但不可能这2600个商标都是恶意抢注而得到的!估计其中2—3%可能会涉及恶意性质,但不能代表其2600多个商标都是黑色性质的。况且,就凭指南针公司及中唯公司,也不能证明全国其他的所有或大部分公司都有类似不良行为。再次强调一点:靠商标去勒索他人不是良性商标投资行业的发展必经之路,不是该行业的必须行为,更不是该行业的普遍行为。正如有些餐厅使用黑心食材、地沟油,但不能认定开餐厅盈利必须使用黑心食材、地沟油,也不能认为这是餐厅行业的普遍行为。总之,不能以偏概全,更不能因噎废食。

H原宿迟院长发言还认为“注册商标维持成本低廉,而转让商标可以轻松获利”——这是违背市场规律的言论!这种错误的言论会误导、诱惑很多人盲目、冲动入场,进而让他们遭遇损失。良性商标投资市场里面风险不少,看看十几年前的商标转让网,目前活下来的只有20%左右。看看十几年前从事良性商标投资的人士,持续做到现在或者盈利的只是少数。“二八定律”在这个行业里依然存在,只要是市场就会有竞争,就会有大量亏本而少数获利的“二八定律”情况。本文开头所举例的商标售价仅¥1500元,就可证明商标投资市场凶险,所以才出现了低价竞争。

E:周丽婷的发言还认为“商标恶意注册泛滥注:其所指的“恶意注册”概念包括了“良性商标投资行为”,已经严重扭曲商标制度的正常功能,严重违背诚实信用原则,严重扰乱市场秩序,严重侵犯社会公共利益和他人合法权益,严重损害我国知识产权制度的国际形象。”——对于这么多个形容词“严重”的使用和这么多沉重的“罪名”,我们严重怀疑:周丽婷法官能否给出其衡量“严重与否”的使用标准来看看?能否拿出站得住脚的证据来证实这些沉重的“罪名”?——按其逻辑,一些有才华的80后、90后所做的一些良性商标投资行为,发展下去了难道还会影响未来的国际格局不成?!——这完全是严重的危言耸听!

 

(十一)错误观点:大量申请即“恶意”。

 众所周知,中文词汇“恶意”的核心点是:主观上具有不良的居心,或有坏的用意——即强调的是“主观意识上(具有坏的想法)”。而本次《商标法》修法,把大量申请商标的行为强制定性为 “恶意”行为,这种随意拓宽“恶意”概念外延的做法不仅不符合逻辑,同时也是对中文词汇“恶意”的错误使用良性商标投资行为,实际他们主观上只是想把自己的创意思维变成金钱,自始至终主观意识上无任何恶意。目前国知局粗暴、强制地把大量申请行为与“恶意”划等号,既不严谨,又无逻辑,也是中文词汇的错误用法,更是有害社会经济的做法。

 

(十二)错误观点:良性商标投资行为谋取不当得利;

现实生活之中,某些取名公司,帮助客户取一个名字、商号都要收费,广告公司,帮助客户设计一个商标还是要收费,,,所以,这些良性投资人取名或设计商标是应该得到报酬的。况且也投资费用申请,还经过了很长时间的等待,为买家规避了各种风险,如此,投资者应得到相应的回报,这不能说是“以转让谋取不正当利益”。界定事物性质,不能凭其谋利多少来定,只能看其获利手段合法与否。

此外,本文开头就告诉大家,实际目前服装商标市场上价格为¥2000元一个的商标有大量存在.请问各位:这样低的价格,还算“谋取了暴利,属于不当得利”吗?毕竟现在委托代理公司申请一个商标也需要¥1000元左右,所以这种价格完全是造福广大创业者和企业了,因为这么低的价格,费用与申请一个商标相差无几。出现这样价格也折射出了商标市场以“价格战”激烈竞争的局面。

 

(十三)错误观点:“商标是拿来用的,不是拿来炒的”。

中华商标协会副秘书长臧宝清曾说:“商标是拿来用的,不是拿来炒的”,这句话相当错误,“炒”字表示一种投机行为。但良性商标投资行为是文化加工行为,它与社会上的“倒票、炒股、炒邮票、炒房”行为性质不同。区别在于:商标资源是无穷无尽的,是无法被垄断的。但车票、门票、房子之类则是有限的资源,他人不买不行,具有被勒索的性质。此外,商标买卖和发明专利的买卖没有什么区别,两者都包含了创意或发明的因素,都是靠实力和脑力劳动成果获得回报,为什么商标买卖就要被人误解和打压呢?——商标买卖应该同发明专利的买卖一样被正确看待才对!

 

(十四)错误观点:商标不是商品,不能用来买卖;

首先,本文前面论证过——商标资源有几百亿、几千亿之多,实际上是无穷无尽的,良性商标投资人就算是利用了其中几十万个商标作为商品,那也是沧海一粟,总体商标资源属性仍旧是无穷无尽的,根本不必杞人忧天!

其次,即使有部分商标被商品化了,但也只是个过渡,最终到了买家手里,一样能恢复其识别属性与功能——这是一个殊途同归的过程。

最后,商标可以抵押贷款、交易买卖、租赁收费,,,这些本身就是证明商标始终还是具有商品属性的——无论承认与否。

 

(十五)错误观点:评熊培新副主任的观点;

广州商标审查协作中心的熊培新副主任曾在2019年第四期《中华商标》发表文章《“单纯性囤积商标”属非正常申请行为》(注:其所指的“单纯性囤积商标”概念即本文所指的“良性商标投资行为”)。作者熊培新认为:“这类申请行为单纯性囤积商标行为,即良性商标投资行为的危害是毋庸置疑的,一方面会造成其他有正常注册及使用需求主体的时间成本及金钱成本相应增加,挤占了有真正需求的商标申请人的商标符号资源;另一方面,这种囤积注册导致我国商标注册数量的增长存在不少水分,也极大增加了商标确权部门的行政成本,导致行政司法资源的浪费。”——这些观点都是错误的!因篇幅所限,我们只能作以下简单的反驳:

A:“造成时间成本及金钱成本增加”——时间的成本增加了一分钟还是一年?金钱的成本增加了一分钱还是一万元?——时间、金额的大小不同会导致判断结果的各异,况且其计算所谓的“增加”的数学公式是否又经得起外界推敲?——总的来说这是一条说了如同没说的囫囵理由;

B:“挤占了商标符号资源”——这是错误的言论!商标资源是无穷无尽的,不存在“挤占”之说;

C:“导致我国商标注册数量的增长存在不少水分”——本文前面已经证明,商标数量增加、商标大量闲置是其它很多因素结合所致,良性商标投资行为绝对不是主要原因,更重要的是,本文(五)B已经推证:实际上(良性商标投资行为)商标申请量越大,对社会越有益

D:“增加行政成本,导致行政司法资源的浪费。”————本文前面(七)已经证明,这是错误的观点;

E:该作者还有一个重要错误:自始至终没有拿以上“危害”去对比良性商标投资行为为社会经济发展带来的巨大益处,对比后才知孰重孰轻。

 

 

以下是国知局在此次打压活动之中的错误行为:

(十六)错误行为:黑白混淆,囫囵批判。

  我们都知道,真正的恶意抢注商标行为确实存在,俗称“商标流氓”,恶意地把他人漏申请的商标抢先申请注册,之后迫使他人不得不买,这种行为具有敲诈勒索的性质,肯定是对社会有害无益,应该给予打击。但这种真正的恶意抢注行为具有偶然性、随机性的特点,所以其不能规模化、持续化。如同靠捡钱包去敲诈失主发财——实际生活之中很难规模化、职业化,所以实际来说,“商标流氓”所进行的恶意抢注商标行为不太普遍,也不算很严重,毕竟现在大家的商标保护意识比以前提高了很多,商标“漏洞”已不太多。全国广大良性商标投资群体会不会有这种“害群之马”呢?这个估计会有极个别或少数,占比不到1%,毕竟这种不道德的行为犹如过街老鼠,人人喊打,所以其不敢明目张胆地进行。再说这种靠运气的“捡漏”行为,难以成气候。总之,这种真正的恶意抢注行为代表不了整体。这里必须指出,如果国知局想以禁止大量申请商标的方式来阻止这种恶意抢注行为,那么就是“头疼医脚”的无用行为,毕竟这些“商标流氓”根本不需要以量取胜,而是以“质”求胜。所以,对于此类真正的恶意抢注行为,只能在商标审查之中通过个案来具体处理,不可能做到使用固定的标准来统一裁定或整治(比如禁止大量申请)。但是国知局在本次打压之中,有意无意地把上述真正的恶意抢注商标行为与良性商标投资行为混合一体,采取“共同罪名、一起批判”的做法——这肯定是一种良莠不分、黑白混淆的做法,是一种抹黑的行为,误导了社会。

 

(十七)错误行为:没有回避就没有公平。

这里不得不提在几年之前闹得沸沸扬扬的“闪银”商标案。早在本次修法之前,即2016—2017年3月期间,北京知产法院审理的“闪银”商标纠纷案中,作为被告方的原商评委就第一次使用“明显超过使用目的,构成恶意商标申请和囤积商标”的类似主要理由进行了诉讼答辩,之后,法院判决原告(武汉中郡公司)注册的“闪银”商标无效(这里需要提示:时任商评委负责人为A同志,即被告方读者人)。再后来,A同志后来成为本次打压所谓“囤标”行为的主要负责人,,,。我们觉得,从回避的角度来看,A同志负责本次修法工作肯定有不妥,因为:

A同志是修法行为的直接受益人,或者反过来说,假设A同志让支持良性商标投资行为的相关政策出台的话,岂不是要推翻自己之前的胜诉吗?——这样不是打自己的脸吗?!总之,让A同志来主宰良性商标投资行为的命运的话——就是上半场当运动员,下半场来做裁判,根本没有回避,就没有公平公正可言——如此,还能确保产生不偏不倚、客观公正的新《商标法》吗?但是,要知道国家政策一丝一毫的偏差,每年都有可能会给社会带来亿万倍以上的损失!!!

 

(十八)错误行为:没有实事求是

客观来看:良性商标投资行为每年实实在在为几万人提供工作“饭碗”、每年实实在在为十几万企业(或个体户)的发展加快加速,明摆是一个对社会经济发展极其有益的“好帮手”——但国知局却在任何场合都对其益处只字不提,也从来不提!如此实则是没有向社会全面反映真实情况,根本没有做到实事求是!国知局此举完全背离了实事求是的作风!完全是放弃了遵循客观公正的原则!——如此态度之下,试问其最后结论还会是科学、客观、公正的吗?——绝对不可能!!!相反地,国知局却凭借着一些经不起推敲、站不住脚的“倒逼论、浪费行政资源论、垄断商标资源论、推高商标申请量论、推高闲置商标论、增加商标申请难度论,,,”来对良性商标投资行为进行打击,而且打击力度完全堪比政府打击非法传销活动、打击邪教了良性商标投资行为真的有那么邪恶吗?!——根本不可能的!

 

(十九)错误行为:霸道的“关口前移”

先举一例:在“新冠”疫情期间,假设某药店库存了几万个口罩并对外高价兜售,那么政府部门抓到其后会对其进行处罚打击,以遏制这种发“国难财”的行为——这个大家都能理解!但是,如果该药店只是库存口罩而没有对外兜售,那么政府部门绝对不能主动登门对其进行打击处罚的,毕竟该药店以后有可能会以合理的价格来销售这些口罩,甚至会免费捐献给社会也不一定,或者会有其它更合理的解释,,,。我们再回到商标方面,同样道理:如果某人大量申请了商标,但他并没在社会上进行高价兜售,国知局是不应该主动对其打击的,毕竟他申请下来商标之后,有可能会是免费送人(因为他想转行了),或者是想自娱自乐,或者是想套取当地政府的奖励补贴,,,但是,现实之中,国知局就“关口前移”地主动打击了大量申请商标的人及其行为,其所蕴含的逻辑就是:你大量申请,就表示了你是高价兜售,所以在你想开始申请阶段就打击你——可见,所谓的“关口前移”行为是霸道而错误的每个人的知识产权权利都是平等的,想法把创意注册成商标就是其权利的体现,所谓的“关口前移”实际上是一种践踏他人合法权利的行为。

 

(二十)错误行为:反方的意见难以见光。

估计有些读者会问:你们这些基层人士,有什么资格对这些堂堂的专家、局长、院长、法官,,,等权威人士的言论做出批评?首先,良性商标投资现象是近十几年才出现的新经济现象,很多人对其没什么了解;其次,具体来说,我们在基层做商标代理工作多年,每年都会成百上千地接触这些商标买卖的人士,对他们和这个产业有全面、直观、深刻的认识,而前述的部分权威人士,则很少有这样的接触机会,甚至于没有接触过,所以,就此问题而言,我们这些基层人员也有重要的发言权!但遗憾的是,我们的观点、意见因为与国知局、法院目前的观点相反,所以很难在官方领导的知识产权媒体上见光,比如有些的知产媒体直接被国知局、中华商标协会、法院所管辖,它们就不可能刊登本文的观点、内容,但是:若批评不自由,则赞美无意义!真理需越辩越明,真金才不怕火炼!没有我们反方参与讨论过的结果,国知局怎可能会得出科学、全面、实际的正确结论呢?!我们也呼吁各界,请关注本文观点、意见!更以科学、客观、公正、实际的态度来思考,为良性商标投资行为正名。

结束语:

说一千,道一万!本文最终就是证明:截止目前,没有任何经得起推敲的证据证明良性商标投资行为对社会有害!相反,它是一个对社会经济发展极其有益的因子,是一种利国利民的经济好现象。但国知局领导们对其认识不深或存在误解、偏见,进而以囫囵的罪名、罪证来对其进行打压——如此做法完全没有显示科学思维,没有显示客观公正,没有显示务实作风,更造成导致群众损失、损害经济发展的结果。国家的政策有丝毫的偏差,都会给广大群众带来亿万倍以上的损失!——而现在《商标法》第四条增加内容完全是大错特错的条款!所以国知局应该紧急刹车!及时停止无辜的打压!重新以科学的方法、公平公正的态度、全局的眼光、实事求是的精神、结合社会实际情况来评估良性商标投资行为这一重要的经济现象,为其正名。

同时,希望国知局领导能公开、正面回答以下三个问题:

1)良性商标投资行为是不是对社会大有益处?(提示:每年解决了很多投资者的工作问题,每年解决了十几万创业者(或企业)的商标获得问题。直接决定了国内商标交易市场的兴衰。

2)良性商标投资行为是不是与恶意抢注行为有着本质区别?是不是应该分开处理?(提示:良性商标投资行为是闭门构思,自己设计出大量商标,让需要的买家来挑选。而“恶意抢注行为”则是故意注册他人有“遗漏”的、有在先权利的商标,然后待价而沽)

3)如果说良性商标投资行为有什么弊端,那么有没有什么经得起推敲的数据或者证据支持(也经得起我们基层人员的推敲)?该弊端是原则性还是技术性问题?弊端相对于其贡献作用,孰重孰轻?

      

 

一些基层商标代理人

2020年10月24日

 

注:本文是汇总基层一些代理机构的观点而成,并非某一个作者的观点。欢迎改编发表!执笔者邮箱:gzjgkx@vip.163.com(“国知局公开信”的拼音字母,欢迎来信交流).执笔者手机:18218359703(欢迎短信联系)

 

——道之所在,虽千万人吾往矣!


中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,最高人民检察院民行诉讼监督案件专家委员会委员,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。