此“三条杠”非彼“三条杠”？
──简评欧盟商标“三条杠"无效宣告案
作者：宋昕哲 法国知识产权博士
欧洲IPSIDE知产所 特邀研究员
6月19日，欧盟普通法院判决支持了欧盟知识产权局此前作出的宣告“三条杠”商标无效的决定（案号T-307/17）。
值得注意，无效判定仅限于“黑杠白底三条杠”，不涉及“白杠黑底”、“浅色杠深色底”或“斜杠”等其它各式“三条杠”。
也正是由于欧盟普通法院将不同形式的“三条杠”视为彼此区分的商业标识，未采纳阿迪达斯公司提交的大量证据，最终得出所提交的证据不足以证明“黑杠白底三条杠”具有显著性的结论。
一、案情简介
2014年，欧盟知识产权局注册了阿迪达斯申请的“三条杠”商标。阿迪达斯将该商标描述为“由三个平行的等距条纹组成，宽度相同，适用于产品的任何方向”，指定用于服装、鞋类和头饰产品，其图形表示如下：
2016年，欧盟知识产权局撤销了该商标的注册，理由是该商标缺乏内在显著性，阿迪达斯也未能证明该商标通过在整个欧盟的使用而获得了显著性。2019年6月，欧盟普通法院支持了知识产权局的决定。
但事实上，阿迪达斯公司诉讼中提交了多达1200页的证据材料，意图证明“三条杠”商标经使用已获得法律所要求的显著性，包括证明“三条杠”使用的照片、营业额、市场推广开支以及消费者调查等。所提交的照片图例如下：
那么为什么1200页的证据材料未能说服法院认为“三条杠”具备显著性？
二、法律框架
欧盟商标条例（207/2009号，现编撰为1001/2017号，以下简称“条例”）第7(1)(b)条规定，没有任何显著性的商标不得注册。
条例第52(1)(a)条相应地规定，违反第7条规定缺乏显著性的商标，经向欧盟知识产权局申请，应当宣告无效。然而，根据条例52(2)条，注册时缺乏显著性，注册后经使用取得显著性的商标，不予宣告无效。
因此，商标有效性所要求的显著性既可是内在固有的，也可是经使用获得的。
“显著性”一词，指商标具备发挥其基本功能的属性或能力，即可指示商标所标示的产品来源于一个特定企业，从而区分该企业的产品与其他企业的产品（欧盟法院C-108/97案）。
显著性的审查应结合商标所标示的产品以及消费者对该产品的认知（C-299/99案）
（T-139/08案、T-678/15案、T-291/16案）。
根据欧盟法院既往判例，过于简单的标志被认为本身不能传达给消费者能够记住的信息，消费者不会将其视为指示产品商业来源的符号，因而缺乏固有的显著性。
在“三条杠”商标效力争议中，阿迪达斯公司并不否认商标因过于简单而缺乏固有显著性的认定。该公司转而意图证明“三条杠”商标经使用获得了显著性，即“三条杠”经过长期在欧盟境内使用，消费者已将“三条杠”理解为指示产品来源于阿迪达斯公司。
鉴于实际使用的“三条杠”与获得注册的“三条杠”颜色不同、长短不一（参阅案情简介部分，对比注册商标图例与照片证据），阿迪达斯公司有必要证明实际使用中形态各异的“三条杠”与注册中形态既定的“三条杠”实质为同一商标。
为此，公司提出两个理由：
第一，注册商标为样式商标（Pattern Mark）；
第二，实际使用的各式商标为注册商标的合理变化形态。
三、样式商标（Pattern Mark）
阿迪达斯公司主张其所注册的“三条杠”商标为样式商标，实则为了说明该商标图形表示虽有既定的长度、宽度、颜色、底色等，但商标因其特殊种类（样式商标）但商标因其特殊种类（样式商标）不拘泥于图形所示的形态，相反可以以不同方式延伸或切割“三条杠”，包括以倾斜的角度切割。
换言之，公司主张其所注册的“三条杠”原本就是形式各异的“三条杠”，而非图形表示中形式既定的“三条杠”。
样式商标是除文字、图形、组合商标等传统类型外，欧盟商标条例实施细则（2018/626号，以下简称细则）新认可的类型，同时被明文认可的新类型还包括位置商标（Position Mark）、动态商标（Motion Mark）、全息图像商标（Hologram Mark）等。
细则第3(3)(e)条将“样式商标”定义为完全由一组有规律地重复的元素组成的商标。与普通图形商标不同，式样商标的特点是没有轮廓限制，可扩展到整个二维或三维产品的表面，或产品任意部分的表面。
然而，法院认为，“三条杠”并非样式商标，而是普通的图形商标，理由是商标并非由重复的元素构成。“三条杠”也并非长度不限、可任意切割的三条平行等距条纹，商标的文字表述并未提及条纹长度可以任意调整或条纹可从任意方向切割。
法院认为，确定商标特征的重要依据是商标的图形表示。而根据该图形表示，“（三条杠）注册商标由三条垂直平行的黑色细条纹组成，背景为白色，条纹的高度大约是宽度的五倍。”
欧盟法院将注册商标限定为既定比例的“黑杠白底三条杠”。阿迪达斯使用其它形态的“三条杠”（如“白杠黑底”）因而不被视为直接使用注册商标。
作为应对策略，阿迪达斯公司提出第二个理由，使用其它形态的“三条杠”是使用注册商标“黑杠白底三条杠”的合理变化形态（permissible variations）。
四、使用商标的合理变化形态
法院首先指出，商标条例第52(2)条（使用获得显著性）里的“使用”，不仅包含严格地使用注册商标既定的形态，还应包含使用注册商标的合理变化形态，即“使用元素有所差异的商标形态，但该差异不应改变注册商标既定形态的显著性”。宽泛理解第52(2)条所称“使用”，旨在允许商标注册人适当调整商标部分元素，以适应商品销售或促销需要。
问题在于，“白杠黑底”、“斜杠”等形式是否属于注册形式的合理变化。
法院从“三条杠”商标设计过于简单的事实出发，认为商标越简单，就越不可能具有显著性，而商标的改变就越有可能影响其基本特征以及有关公众对该商标的认知（细微改变越容易改变显著性而超出合理范围）。
因此，法院虽然认可“深色杠浅色底”为“黑杠白底”的合理变化形态，但认为“白杠黑底”、“浅色杠深色底”、“斜杠”等形态与“黑杠白底”注册形态区分明显，已超出法律允许范围。
也就意味着，使用“白杠黑底”等“三条杠”的证据不被视为使用注册商标（合理变化形态）的证据，相反被视为使用与注册商标差异明显的其它标志的证据，因而法院不予采纳。
相应地，阿迪达斯提交的大量消费者调查证据及市场推广证据也被认为缺乏关联性，理由是上述证据与注册商标差异明显的其它标志相关，与“黑杠白底三条杠”注册商标无直接相关性。
欧盟法院否认阿迪达斯使用的各式“三条杠”与取得注册的“三条杠”为同一商标，未采纳阿迪达斯公司提交的使用其它各式“三条杠”的证据，最终导致“黑杠白底三条杠”无效的判决。
然而，既然显著性系商标一种指示产品来源的能力而非商标的设计特征，“白杠黑底”形态是否改变了“黑杠白底”的显著性，进而是否构成不同商标这一问题，仅依赖商标设计简繁的判断路径值得商榷。
毕竟，显著性判断还须结合消费者认知。问题在于，经长期使用，消费者是否已将“白杠黑底”与“黑杠白底”视为发挥相同指示功能的大致等同的商标？
对6月19日判决阿迪达斯公司仍可上诉，欧洲IPSIDE知识产权事务所将持续关注后续进展。
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